商标权的取得《好标网》-新闻中心

2010/12/28 21:35:20 来源:

一、商标权取得的概念及分类

如前章所述，商标权包括商标使用权、续展权、转让权、使用许可权和法律诉讼权等等。而商标权的取得就是指特定的人（法人或自然人）依据一定的法定程序全部或部分地得到商标权的行为。商标权的取得按取得的内容可分为完全取得和不完全取得两大类。

商标权的完全取得

完全取得是指全部取得商标权的各项权利，即取得商标所有权。它又可分为原始取得和继受取得两种。

1.原始取得

原始取得又叫直接取得，凡商标所有人对其使用商标的商标权的取得是最初的，即不是以原来的商标所有人的商标及其意志为依据产生的，就称为原始取得。

在我国，商标权原始取得的方式是商标注册。《商标法》第3 条规定“经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”商标所有人必须依照法律规定的注册条件、原则和程序，向商标局提出注册申请，商标局经过核审，准予注册之后，商标所有人才享有商标权。商标注册是确定商标权的法律依据，有关商标的一切权利都是最终来源于商标注册，未经注册的商标，不受法律保护。

商标权归属的判定遵循注册在先的原则。即谁是先申请商标注册，无论该商标是否已实际使用，商标权就授予谁。如果使用商标的人不及时申请注册，一旦被他人抢先申请注册，即使申请人未使用该商标，原商标使用的人也无法取得该商标的商标权。例如，1985 年，河南省平顶山市临汝县宋宫酒厂试制生产出“宋都”贡酒，投放市场后很快赢得了顾客喜爱，产品远销十几个省，但却未及时申请商标注册，由于该厂酒瓶上厂家署名为“中国宋宫酒厂”，以至于很多外地客商认定“宋都”应出在开封，于是纷纷到开封县酒厂找“宋都”。开封县酒厂对这送上门的生意大喜过望，很快地推出了相同商标的“宋都”贡酒上市。继而，河南淮阳、郸城、太康等县数十家酒厂争相生产出各自所谓的“宋都”贡酒。市场上一时间冒出了大量的“宋都”。给临汝宋宫酒厂带来了料想不到的冲击，经济损失近百万元。此时该厂领导心急如焚，要求工商行政管理部门保护其权益。但由于该厂商标未申请注册，虽然率先使用，也仍然没有商标权，故不受法律保护。厂领导追悔莫及，赶快到省工商局申请注册，不料“宋宫”商标却已被开封市一家个体汽酒厂率先注了册。此时的宋宫酒厂非但不是商标权的被侵犯者，反而成了侵犯他人商标权的侵犯者，宋宫酒厂于是陷入了很大的被动境地中。

我国《商标法》还规定，如果两个或两个以上申请人在同一天同在相同或相似的商标上以相同或相似商标申请注册的，则应审定公告使用在先的商标。使用在先者，必须按照商标局的通知，限期提交第一次使用该商标时间的证据，如用该商标第一次刊登广告、签订合同、印制商标标识的收据凭证等。如果双方均未开始使用该商标，则由双方申请人协商，30 天协商仍达不成协议的，由商标局根据使用该商标的商品产量多少、质量好坏、销售范围大小等实际情况进行裁定或者在商标局主持下，由申请人抽签决定。

2.继受取得继受取得又叫传来取得。这是商标权的转移而非商标权的创生是以原商标所有人的商标权及其意志为依据而产生的。

继受取得有两种情况，一种是根据转让合同，由受让人从转让人处有偿或无偿地取得商标权。如前面所说的宋宫酒厂最终就以5000 元转让费从开封市那家个体汽酒厂处转让取得了“宋都”的商标权。再一种是根据继承程序由法定继承人继承已死亡的被继承人的商标权。如传统名牌狗皮膏药注册商标“大槐树”牌。注册人死后，商标权由他的三个儿子（法定继承人）继承。

商标权的不完全取得

不完全取得是商标权的特殊取得方式，它专指凭商标权的使用许可合同而获得享有该商标的一部分权利。通过这种方式取得的不是商标的所有权而只是使用权，商标权的不完全取得方并没有因此获得商标的续展、转让和再使用许可等权利。

不完全取得又因使用许可的类型分为两个层次：因商标权的独占使用许可能获得商标的相对独占使用权；因商标权的一般使用许可能获得商标的一般使用权。这在本章第八节中将有详尽论述。

二、申请商标注册的条件

所谓商标注册，就是商标使用人按照法定手续向商标局申请商标注册，经核准注册后，由商标局将核准注册的商标载入《商标注册簿》，并发给《商标注册证》。商标注册的申请是完成商标注册的第一步。而申请商标注册应具备以下条件。

商标注册申请人是商品生产经营者或服务项目提供者

我国商标法规定：凡是企业、事业单位和个体工商业者，从事生产、制造、加工、拣选、经销商品的，或者提供服务项目的，都有权申请商标注册，但申请人必须是经工商行政管理部门核准登记，持有“营业执照”并能独立承担民事责任的企事业单位和个体工商业者。也就是说，只有受法律保护的经济实体才有权要求法律保护其商标权。

这里所指的生产，是指人们使用工具来创造各种生产资料和生活资料，如钢铁、煤、棉、油等等；所谓制造，是指经过人工加工使原材料变成可供使用的物品，如制造拖拉机、汽车、各种机器、生活用品等；所谓加工，是指对原材料、半成品做各种工作（如改变尺寸、形状、性质，提高精度、纯度等），使其达到规定的要求或者成为成品，如把猪肉、牛肉、鱼肉加工成各式罐头，用人造革加工成各种包装和服装，用布加工成各式服装、日用品，用钢丝加工成各种弹簧等；所谓拣选，是指对成品或半成品加以挑选后用于销售，如对水果、蔬菜、水产品、中药材进行分等挑选；所谓经销，是指经营销售，如百货商店经销的各种商品，外贸部门经销的商品，有些出口商品并不是外贸部门生产的，但由他们注册商标经销国外，属外贸口岸商标。除生产经营商品的可以申请商标注册外，提供服务的也可以申请注册商标。我国《商标法》以前没有服务商标的规定，服务商标的商标权一直不能够得到有效的保护，这在经济实践中造成了很大的弊病。在保护工业产权巴黎公约中，规定了保护服务商标的内容，为适应建立社会主义市场经济的需要并与世界发达国家经济法律制度接轨，我国1993 年修订《商标法》时特别增加了保护服务商标的条款。《商标法》第四条补充规定：“企业、事业单位和个体工商业者，对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”服务项目，包括广告、保险、金融、建筑、娱乐、运输、贮藏等等，服务部门并不出售有形商品，而是提供商业性质的无形的服务活动，而这种服务也需要用不同的标记把它们区分开来，如中国航空公司的标志“CAAC”等，都属于服务商标。

申请注册的商标应具备商标构成的基本要素

商标构成的基本要素是指具备构成商标的各种条件。我国《商标法》规定：商标由文字，图形或其组合构成。这就说明商标构成的基本要素是文字和图形。

由于商标的色彩对提高广告宣传效果和更有效地发挥商标的作用有重要的意义，因此，色彩也可作为商标构成的要素。但与文字，图形不同的是，色彩不能独立地作为商标构成要素，只有与文字图形相结合才能构成。因此，在商标的文字、图形中明确其色彩就十分重要。由于商标色彩做为商标构成要素的这一殊性质，一个商标的文字、图形与另一个商标完全相同而色彩不同时，就有可能被视为另外的商标。因此，在使用商标时应特别注意这一点。

目前，国际上有的国家把商品包装和容器的特殊样式乃至音响、气味等等，也认为可以构成商标，允许注册。例如，美国可口可乐公司就把饮料可口可乐瓶子的形状作为商标在美国注了册，享有专用权。美国一家银行把倒金币的“哗啦”声音录下来作为商标，其他人不得再用这种声音。关于这些构成，我国《商标法》并无明文规定，以前一律不予承认。但从近年司法实践来看，有承认这些特殊商标的趋势。如小霸王电子工业公司耗资200 万，在国内首次采用有声商标，把给唐老鸭配音的著名演员李扬的声音输入游戏机内，只要一开机就可以听到李扬说的“小霸王其乐无穷”的声音，使消费者当场就能识别冒牌货，从而赢得了顾客们的信任。

商标应具有显著特征

所谓商标具有显著特征，是指商标的标志具有明显的独特性和识别性，人们很容易把该商标同其他商标区分开来。我国商标法第7 条规定：“商标使用的文字、图形或者其组合，应当有显著特征。”

这是商标注册的另一个重要条件，商标是用在商品上的一种独特标志，以便消费者区别不同的生产者和经销者，这种作用决定了商标本身应当具备与众不同的特点。这要求商标无论是文字也好，图形也好，都要立意新颖，具有独特风格，借以和其他同类商品加以区别，这种能力越强，商标就越显著，反之则不显著。

一般来说，用印刷体表示的一个或两个外文字母、汉语拼音字头组成的商标就不具有显著特征。如单独A、B 或D、E 组成的商标一般认为无显著性。但一个或两个外文字母或汉语拼音字头组成的图案变形字母，以特殊形式出现，可以被视为具有显著性。如大众汽车公司的商标由“V”和“W”组成，就有显著性。另外，商标名称与图案是不相关的两个事物，也不符合有显著性的的要求。如“太阳”牌商标的图案却是一座宝塔；“风帆”牌商标背景却是一副拳击手套；“虎”牌商标图形却是一只羊等等，这都不能作为一个商标进行申请。另外一些商标不具有显著特征的，在后面商标禁用条款中还会提到。

商标不能违反禁用条款

一般来说，商标内容可以选用各种有意义或无意义的文字和图形，但从国家、社会组织、单位和个人利益方面考虑，我国又规定了某些文字、图形或其组合不能构成商标。《商标法》第8 条规定：商标不得使用下列文字和图形：

（1）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的；

（2）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的；

（3）同政府间国际组织的旗帜、徽记、名称相同或者近似的；

以上三项规定的内容，采用了国际上的惯例，体现了对我国国家威严的崇高尊重，同时也体现了我国对外国和各国之间国际组织的尊重，如果把这些“名称”作为区别商品的标记，不利于国家、军队等威信的维护，也有损于国家和国际织的尊严，对其他国家也是一种不友好、不礼貌、不尊重的表现，不符合国与国之间平等互助和团结协作的精神，并且会引起消费者对商品来源的混淆，从而造成不良影响，所以以上内容都不得使用在商标上。如广西桂林包装机械厂在机械产品上申请注册的“中华”牌商标，就被依法驳回。申请人不服，要求复审。理由是“中华”二字不应认为是国名，用汉语拼音还是用外文缩写这两个字都不是国名的含义，国内一些产品也有使用“中华”商标的，故在机械产品上也可使用，我国包装机械产品从无到有，从进口到出口，使用“中华”商标更能体现国产感。但复审申请又被驳回，理由是在我国近现代出版的词典里，“中华”均解释为中国，“中华”商标违反禁用条款，故不能核准。但是，对《商标法》颁布以前已经注册并已取得名牌地位的商标，如“中华”香烟，可以采取从宽处理，今后则一律从严。另外，上述图形和标志如果不是用作商标主体，则不在禁用之列。如“巨轮”牌商标画着一艘乘风破浪的巨轮，船头飘扬着五星红旗，商标主体为轮船，并非国旗，因而可以注册。

（4）同“红十字”、“红新月”的标志、名称相同或者近似的。这一项也是采用了国际上的通用规定。红十字会是一个志愿的、国际性的救护救济团体，以红十字为它的标志。红新月会是伊斯兰国家中与红十字会性质相同组织，标志是红新月。为了保证这些标志的“纯洁”与专用，我国禁止将这些标志作为商标。但如果不是商标主体，同样不在禁用之列。如“卫生”牌商标的画面是医护人员肩挎带有红十字的药箱，因商标主体不是红十字，所以可以注册。

（5）本商品的通用名称和图形。本项规定是为了避免商标丧失显著特征。所谓“通用名称和图形”，是指在某区域内为大家通用于某一商品或服务上的文字或图形，可由生产同一商品的企业各自用于商品的标记或包装等地方，而不能由某一企业作为商标专用。如“罐头”牌罐头、“巧克力”牌巧克力、“奶糖”牌奶糖等都因违反该禁用条款而不能予以核准注册。但这里的通用名称或图形是指本商品的通用名称或图形，而非其他非类似或不同类的商品。如“雷达”虽不能做为雷达的商标，但可以被用来作为抽油烟机的商标。

但本项规定也有例外。从商标使用的实际情况和国际惯例来看，有些“通用名称或图形”在进行了大规模长时间宣传之后，正变成能使人区别商品生产者和经营者的标志，这种通用名称或图形应可以成为某一企业的商标，这种驰名商标，作为例外也可以取得注册。最典型的就要数酒类商标了。在历史上的很长一段时期内，酒类商品的瓶贴上，商标名称和图形都不醒目，而酒类的特定名称却特别显著，形成了消费者只认酒的特定名称而忽视商标的情况。如，人们都知道贵州遵义的茅台酒，却很少有人重视其注册商标是“金轮”牌，只是通称为“茅台酒”。类似的还有四川的五粮液，山西的汾酒、竹叶青等等。如果按《商标法》的严格规定，这些都是商品的名称而非商标，因而不能受到法律保护。所以这些特定名酒的特定名称往往被别人明目张胆地仿冒，甚至被外国人作为商标在国外抢先注册，这就使我们国家名酒的经济效益和名牌信誉受到很大损害，也往往对通常只注意酒名而忽视商标的广大消费者造成误导。因此，我国对酒类商标注册有如下规定：①酒的商标应同它特定名称统一起来，如“青岛”啤酒，“青岛”既是这种酒的特定名称，又是这种酒的商标。②若企业生产的酒既有注册商标，又有特定名称的，则要么去掉酒的特定名称，只保留原注册商标，要么不再使用自己的注册商标，以酒的特定名称申请商标注册，并申请撤销原注册商标。这也是一种酒的商标与特定名称统一的方法。如原“跃进”牌张弓大曲，或者去掉酒的特定名称“张弓”，改为“跃进大曲”，或者撤销原注册商标“跃进”，申请以特定名称做为商标注册，使用“张弓大曲”的名字。但为避免影响名酒在国际市场上的销路，在这些名酒的特定名称作为商标注册后，可允许同时使用原注册商标。③今后酒类商品不再用地名做商标。

一些企业在酒类商品商标标识上以产地作为商品名称，或用不适当方式渲染产地名称以误导消费者，客观上侵犯了商标注册人的利益。针对这种情况，我国工商行政管理局对酒类商品标识上使用产地名称的有关问题做了如下规定：①使用的产地名称，必须是该企业所在地的名称。②使用产地名称，必须标明该产地的行政区划单位。如产地是洋河，应标明“洋河镇”，不应只称“洋河”；产地是绵竹，应标明“绵竹县”，不应只称“绵竹”；产地是泸州，应标明“泸州市”，不应只称“泸州”。③按前项使用的产地名称，其字体的写法、大小和颜色必须一致，每一个字体大小不得超过8 毫米，并不得大于商标名称。在外包装上使用产地名称，其字体大小不得超过商品名称字体大小的三分之一。标明产地名称必须加括号，不得与商品名称连用。④使用带有地名的企业名称，其字体的写法、大小、颜色必须一致。

（6）直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的。这项禁用条款也是为避免商标缺乏显著特征，它禁止以商品本身的特点作为商标，因为生产同一种商品的生产者，如果都用同样的商品特点作为商标，该商标也显然不可能具有区别不同生产者的显著特征。

直接表示商品质量的，如“优良”牌，“冠军”牌等；直接表示商品的主要原料的，如“可可”牌可可糖，“绵羊”牌羊绒衫等；直接表示商品功能的，如“绝缘”牌电工工具，“准确”牌手表等；直接表示商品用途的，如“学习”牌文化用品，“运动”牌体育用品等；直接表示商品重量、数量的，如“半缸酒”牌白酒等；表示商品其他特点的，如“六色”牌水彩笔，“甜”牌奶粉等。这些商品都不能被核准注册。但要注意本项所禁止的是“直接表示商品的质量⋯ .”的商标，这就意味着反面“间接表示”或“暗示”是允许的。例如“幸福”牌奶糖，这“幸福”二字给商品以暗示“优质”，使消费者乐于选购，起到宣传和推销商品的作用，但没有“直接表示”商品的质量，所以并未违反禁用条款，为合法商标。

此处举一个案例。日本石原产业株式会社在除草剂上申请注册“稳杀得”商标，被驳回。驳回理由是：“稳杀得”文字商标含有叙述性，意指使用这种化学制剂，对于杂草和病虫害的杀伤力稳妥可靠，该商标与使用商品有直接联系。“稳”直接涉及商品质量，“杀”说明商品用途与功能，“稳杀得”系属对本商品的质量、用途、功能的叙述性文字，违反商标禁用条款，不能获准注册。

（7）带有民族歧视性的。

我国是一个多民族的国家，要尊重各民族的风俗习惯，而且我国《宪法》规定，各民族一律平等，因此，维护各民族的平等、团结，禁止民族歧视是很重要的。所以，凡带有民族歧视的商标都不能使用。

（8）夸大宣传并带有欺骗性的。

所谓夸大宣传，就是超越了原产品的质量，做一种言过其实的宣传。比如用“最优”牌显示衣服的质量，以“健康”牌显示香烟的无害，以“十里香”牌显示香水的效力，都具有夸大宣传并带有欺骗性的功能，应予以禁止。由于历史原因，以前的商标管理不严，从而造成有些商标名称有夸大性质，因此原则上应将原商标加以更改。但根据驰名商标的例外原则，对于已经驰名的商标，若改变其名称会直接影响到其产品的销售，就不宜再改。如上海的“永久”牌自行车，尽管严格上讲它属于夸大宣传的商标，但因为其已经成为中国自行车界的驰名商标，就没有令其更改。总之，对这一规定的掌握是本着过去从宽，今后从严的精神灵活运用的。

（9）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。有害于社会主义道德风尚，如画有裸体女人像的商标以及其他含有不健康内容的商标；有其他不良影响的，如用世界地图和中国地图作为商标图案，由于商标面积狭小，很容易因画得不准而引起不必要的误解和纠纷，甚至引起国际争端，因而，这些内容都不能作为商标使用。另外，1993 年修改后的《商标法》有关商标禁用范围的第8 条新增加了一款：“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标，但是，地名具有其他含义的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。”对于地名商标，特别是公众知晓的地理名称，大多数国家都是不允许作为商标注册的，其理由是地名商标不具有显著性，地名做为通用名称，也不能被一家企业所独占。我国用地名构成的出口商品商标，如“青岛”、“天津”、“北京”、“上海”等名牌，在国外申请注册，都被一一驳回。在商标注册和使用上，我国曾一度出现过使用产地地名混乱的情况，一家企业使用产地名称，产地其他企业无法再用这个名称，这就等于把集体性权利变成独占性权利。独占地区名称，往往导致其他企业不能生产当地传统产品，阻碍地方经济发展。例如，湖北孝感县的麻糖十分闻名，而“孝感”县名已在1979 年被一家企业做为麻糖商标注了册，从而使其他厂家无法再用“孝感”来标志自己产品的来源。因为如果这样做，就会侵犯他人的商标专用权。这种状况显然对发展地方土特产品，繁荣地方经济不利。考虑到种种弊端并为和国际通用规则接轨，我国在修订《商标法》时特别新增加了禁用地名的条款。如最近广东某家企业以“广州”作为起重机的商标提出注册申请，就被依法驳回。汉语拼音组成的地名商标，仍应视为行政区划名称不予核准，如以“ZhengZhou”这一郑州的汉语拼音做为商标名就应被驳回。又如，“香槟”是法国一个省的译音，属于公众知晓的外国地名，因此，我国企、事业单位和个体工商户以及在中国的外国（除法国外）企业不得在酒类商品上使用香槟的字样（包括大香槟、小香槟、女士香槟等），对现在商品使用上述字样的，要限期使用，逾期不得再用。但地名有其他含义的，该名称可以作为商标使用。这是指商标设计中所引用的名称不会使消费者联想起地名而一般仅联想起该名称的实际含义。如“凤凰”牌自行车的商标，虽然湖南省也有一个凤凰县，但凤凰是古代中国传说中一种吉祥的鸟名，商标的图形也是一只凤凰鸟，并不会让人联想到地名，因此可以作为商标使用。又如阳春是广东的一个县名，但阳春同时又是阳光和春天的缩写，是人们广泛用于描写春天和阳光的形容词，且该词的特殊含义已更强于地名，“阳春三月春光好”之类的名句也早已为公众所周知，所以“阳春”也可以作为商标使用。由于以前我国核准注册了一大批地名商标，其中一些已在广大消费者中赢得了声誉，为了避免更大的混乱，我国《商标法》特别规定已经注册使用的地名商标继续有效。另外，县以下的地名可以作为商标，如“杏花村”、“林河镇”等，这些商标具有显著性。

应指出的是，我国《商标法》第8 条虽然规定了以上禁用条款，但法律不能穷尽一切不能用以作为商标的文字和图形。在实际工作中，审查人员往往根据不同的情况，以多年核驳案例为依据，驳回一些商标申请，同样具有法律效力。如在痰盂、卫生纸或亵渎性商品上不能使用诸如“天安门”等有庄严感的商标。而我国古典名著《西游记》、《水浒传》、《三国演义》等，其形象和名称属于整个中华民族，不能为一家出版社或企业所独占享用。另外按通例，仅以普通方式表示的缺乏显著性的标志和未经当事人允许而使用的他人肖像、名字以及著名商号或者有损其他民事权利的文字、图形不得作为商标注册。我国现行《商标法》对此虽无明文规定，但在实际工作中，上述标志不存在获准商标注册的可能。

最后，申请注册的商标还应注意不得与已注册的商标在相同或类似的商品上相同或近似，否则，就将侵犯他人商标权，即使申请，也会被商标局依法驳回。

三、商标注册的申请

在具备了前文所列举的各项条件之后，就可以进行商标注册的申请。

注册申请的原则：一类商品一件商标一份申请

根据这一原则，商标注册申请人在一份申请中只能请求注册在一类商品上使用的一件商标。同一份申请中既不能在两个类别的商品上使用同一商标，也不能在同类商品上使用两个商标，如真需要这种情况，则必须填写两份申请。

这一原则要求申请人在申请商标注册时，应该按照以下规定提出申请。

1.按商品分类表将申报商品归类

申请人提出的一份商标注册申请中，对使用某件商标的商品类别和商品名称，应按商品分类表的规定填写清楚，不能随意划分商品类别和填写名称。我国自1988 年11 月1 日起，采用《商标注册商品和服务国际分类表》，正式与国际接轨。

我国《商标法》规定，在相同或者相似的商品中不得采用与注册商标相同或者相似的商标。商品分类表是确立商品相同或相似的重要标准。它确立了注册商标专用权受到保护的范围与界限。一般地说，凡在不同类别的商品上使用同样商标不算相同或相似，只有在同一种商品或类似商品上使用相同或近似的商标才算商标相同或相似。换句话说，商品在“商品分类表”上不同类必不相似，而同类未必相似。

2.按商品类别提出申请

同一申请人申请同一商标，若用于两种以上的商品，而这些商品按商品分类表属于同一类的，就可以作为一件商标提出申请。如某厂欲将同一商标用于蜂蜜、可可、咖啡上，而这些商品在国际《商品分类表》中同属于第30类商品。所以，就可以作为一件商标填报一份申请书。这样，手续相对简化，申请人也可以在申请注册时同时申请本类的几种商品，以备将来扩大使用商标时免得再重新申请，费时费力。相反，若同一商标，用于两种以上商品，按商品分类表不属于一类的，就应按类别分别提出申请。例如，如果将在果冻和咖啡上使用同一商标，就需要提出两份申请。这是因为在国际《商品分类表》中，果冻属于第29 类，而咖啡属于第30 类，两个商品不属于同一类商品。

3.注册商标变更的，应另行申请

注册商标的变更分为使用该商标的商品的变更，商标本身文字、图形的变更和注册人名义、地址的变更三种。无论哪种变更都需要重新申请。

（1）我国《商标法》第13 条规定：“注册商标需要在同一类的其他商品上使用的，应当另行提出注册申请。”注册商标扩大使用商品范围，即使属于同类的其他商品，应另行提出注册申请。这是因为扩大到同类其他商品上的商标被视为另一个商标，与原注册商标无关。而我国的注册商标专用权是以核准注册的商标和核定使用的商品为限。注册商标扩大使用，是超出了核定使用商品的界限，因而其商标权不被法律保护，而且由于扩大使用的商标也有可能与他人注册或审定的商标相同或近似。因此，即使注册商标扩大使用到属于同类的其他商品上，也应另案申请。

（2）我国《商标法》第14 条规定：“注册商标需要改变文字、图形的，当重新提出注册申请。”这是因为改变注册商标的文字、图形的，被视为另一个商标，必须通过重新申请注册才能取得商标权。这两条变更，都被视为新的商标，申请手续应与申请注册商标手续相同。

（3）我国《商标法》第15 条规定：“注册商标需要变更注册人的名义、地址或者其他注册事项的，应当提出变更申请。”商标注册单位有如以下变动：①从其他单位分出，并入另一单位而变更企业名称；②虽未分出或并入，而因其他原因变更企业名称；③注册地址因故迁移或其他注册事项有了变更；这时，原注册人均应及时向商标局提出变更申请，否则，其注册商标有可能被撤销，如北京中药厂恢复为“同仁堂”，工农兵食品厂恢复为“义利”食品厂，前进帽店恢复为“盛锡福”，杭州刀剪厂恢复为“张小泉”刀剪厂等等都要按此办理。这种变更，并非新商标的创立，而只是原有商标权的转移，所以有其特殊的申请程序。

申请变更商标注册人名义的，每一个申请应当向商标局交送《变更注册人名义申请书》一份，注册人名义变更证明一份，并交回原《商标注册证》，经商标局核准后，将原证加注发还，并以公告。注册人地址或其他注册事项有变更的，每一份申请应向商标局交送《变更注册人地址申请书》或者《变更商标其他注册事项申请书》一份，有关变更证明一份，并交还原《商标注册证》，经商标局核准后，将原《商标注册证》加注发还，予以公告。商标注册人的注册商标若不止一个，则在其名义或地址变更时，必须将其全部注册商标一并办理。法律对没有申请变更的商标不予保护。

商标注册申请的程序

根据修改后的《商标法实施细则》，商标注册申请的具体程序取消了原来的工商行政管理部门在商标局审查核准前先进行核转的程序，而代之为直接申请和代理申请。这是我国商标工作的一项重大改革，是发展社会主义市场经济、深化经济体制改革的需要。取消核转程序改变了政府用行政手段直接干预商标事务的做法，有利于商标管理部门转变职能，实现政企分开，也进一步落实了企业自主权。

商标申请具体程序有以下几点。

1.提供申请文件和提交商标图样

我国《商标法实施细则》第9 条规定：“申请商标注册，应当依照公布的商品分类表按类申请。每一个商标注册申请应当向商标局交送《商标注册申请书》一份，商标图样十份（指定颜色的彩色商标，应当交送着色图样十份），黑白墨稿一份”。

商标图必须清晰，便于粘贴，用光洁耐用的纸张印制成或者用照片代替，长和宽应当不大于十厘米，不小于五厘米。

由于申请书是申请人向国家商标管理机关申请商标注册的主要文件，因此，申请人应该十分重视申请书中所要求的内容。如果不按申请书的要求认真填写，会给申请人带来不利的法律后果，甚至会被撤销其注册。因此，申请人应该按商标局拟定并经国务院批准的书式填写。首先，应填报申请注册的商标名称、商品类别、具体商品名称。对一个商品有两个或两个以上通用名称的，应当附加说明。同时填写商品的用途，制造商品的原料。其次，商标注册申请人的名称、地址等所填事项一定要明确、清楚。写明所在省（市、自治区）、市（县、区）、乡（镇）、村名或街道门牌号码。不准填两个地址或不固定的地址，以免影响书件往来。还必须加盖单位或个人的印章，由负责人或个人签字。如果填写技术标准时，应写明是国家颁布、部级颁布还是行业自走标准。而且必须是实际执行的标准。无技术标准的，应附加说明。另外，对商标图也有一定的要求。商标图样要用光洁耐用的纸张印刷或者照片代替，应当清晰、洁净，便于粘贴。如有的申请人送交塑料的、金属的、玻璃纸的和印花的不能粘贴的图样就不符合规定。对设计抽象、过于简单或复杂的商标，应当附加说明。

明确指出的是，申请国家规定必须使用注册商标的商品，申请人应提供有关证明文件。《商标法实施细则》第11 条规定：“申请人用药品商标注册，应当附送卫生行政部门发给的证明文件”；“申请卷烟、雪茄烟和有包装烟丝的商标注册，应当附送国家烟草主管机关批准生产的证明文件”；“申请国家规定必须使用注册商标的其他商品的商标，应当附送有关主管部门的批准证明文件”。

总之，就国家规定必须使用注册商标的商品，申请商标注册的，都应按照规定提交必须的证明文件。

我国《商标法实施细则》第10 条对商标申请书应该用什么笔，什么颜色书写以及字体等都作了较具体的规定。商标注册申请等有关书件，应当使用钢笔、毛笔或打字机填写，应当字迹工整、清晰。不得用圆珠笔或铅笔填写，这样不便于存档保管。书写的颜色以黑、蓝为宜，不能使用红色。填写申请书必须用汉字逐项填写，字体应工整、端正、规范化。如果字体书写潦草，无法辨认，将给商品审查工作带来麻烦。

2.申请日的确定

所谓商标注册申请日，是指提出注册申请的那一天。确定申请日是十分重要的，一旦商标权发生法律纠纷时，申请日的先后便成为决定商标专用权的有力证据。因此，我国《商标法实施细则》第12 条规定“商标注册的申请日期，以商标局收到申请书件的日期为准。申请手续齐备并按照规定填写申请书件的，编定申请号，发给《受理通知书》；申请手续不齐备或者未按照规定填写申请书件的，予以退回，申请日期不予保留。”此条又规定，申请手续基本齐备或者申请书件基本符合规定，但需要补正的，商标局通知申请人予以补正，限其在收到通知之日起15 天内，按指定内容补正并交回商标局。限期内补正并交回商标局的，保留申请日期。此项规定避免了“一刀切”的办法，考虑到申请在先原则，充分保护当事人的合法权益，体现了《民法通则》第6O 条的规定，“民事行为部分无效，不影响其他部分的效力时，其他部分仍然有效。”当然，“未做补正或者超过期限补正的，予以退回，申请日期不予保留。”

需要指出的是依《商标法实施细则》第46 条第三款规定，凡以邮寄方式收发文件的，以邮戳日期为准；邮戳不清，或者没有邮戳的，以商标局发文后20 天或者收文前20 天分别做为当事人收到或者发出的日期。

代理申请

商标代理是商标代理组织接受商标申请注册人委托，依照《商标法》和《商标法实施细则》的规定，为商标注册申请人办理商标注册申请和其他有关事宜的行为。商标代理组织必须是依法登记，具有法人资格，能独立承担民事责任并由国家工商行政管理局认可的经济实体。目前我国商标代理组织主要有商标代理务所，中国贸促会等。商标代理组织可为申请人代理商标设计，代理进行商标查询，代理商标注册申请，代理商标侵权诉讼，以及其它事宜。商标代理组织必须在申请人授权范围内依法实施代理行为，否则为无权代理。

优先权声明

我国《商标法实施细则》规定，商标局受理申请商标注册要求优先权的事宜，具体程序依照国家工商行政管理局公布的规定办理。所谓优先权声明，是指根据保护工业产权巴黎公约第四条规定，凡巴黎公约成员国公民，在其成员国第一次提出商标注册申请后6 个月内，又向其他巴黎公约成员国就同一商标在相同商品上提出商标注册申请，可以享受优先权，即以第一次申请提出之日作为申请日期，而不以6 个月内再次申请提出申请日期。

四、商标注册申请的审查与核准

审查

对申请注册的商标，是初步审定，予以公告，还是驳回申请，不予公告；是核准注册，还是不核准注册，需要经过商标局的统一审查之后才能确定。商标注册的审查从程度上分为两个阶段，即形式审查和实质审查。

形式审查主要是审查该商标注册申请是否具备法定条件和手续，主要是对申请人资格和申请文件进行审查。即审查申请人填报的商品是否规范、商品是否跨商品分类、商标使用的文字是否规范，申请人名义与章戳是否一致，申请人日期和续定的申请号是否清楚，商标申请费是否付清等。

实质审查的主要内容是，审查申请注册商标是否具有显著性，是否违反商标法规定的禁用条款，是否与已注册或已申请的商标相同或相似。实质审查是对申请注册商标的文字、图形、涵义及其客观效果等进行审查，从而对该项申请做出准或驳的结论。实质审查是决定申请注册的商标能否初步核准审定并予以公告的重要环节。

商标申请审查中，实质审查要求申请注册商标不得与其相同或相似商品中的已注册商标相同或相似。关于相同或相似商品以及相同或相似商标的判定将在商标权保护一章中详细阐述。

下面举一则案例来进一步说明这一规定。1985 年上半年，青海省烟草公司申请注册“35”牌卷烟商标。商标局予以驳回。理由是该商标与英国阿台斯烟草公司在我国注册使用在卷烟上的“555”商标呼叫名称相同。尽管数字组成下一样，但仍被视为相似商标，不能核准。

审查的其他内容在本章第二节和第三节中已详细说明，只要严格按照其注意事项办理，注册商标的审查一般是会通过的。

商标注册的初步审定和公告

我国《商标法》第16 条规定，申请注册的商标，经过审查符合商标法有关规定的，由商标局初步审定，予以第一次公告。《商标公告》将发给商标注册申请人一份。

《商标公告》是商标局出版的法定性刊物，每半月一期，它是有关商标注册和商标专用权的公开的行政通知。其内容主要刊登商标审定、注册、转让、续展、撤销、注销、异议和争议的裁定等有关事项。发布《商标公告》的目的，一是为了使注册商标的有关事项产生法律效力，二是为了使初步审定或者注册的商标让公众周知，以便在先让申请注册人和社会各方面依法提出异议或争议，三是便于注册申请人查阅，避免和减少新申请注册的商标与已经注册的商标发生相同或者相似。

申请注册商标的驳回及驳回商标的复审

凡是注册商标的申请违反注册申请程序或不符合注册申请条件的，以及申请注册商标在相同或相似的商品中与已注册商标相同或相似的，商标局将驳回申请，不予公告。对驳回申请的商标，商标局发给申请人《驳回通知书》。如河南某卷烟厂申请注册“长寿”牌卷烟商标，被商标局驳回。因为“长寿”是个吉祥词句，用于香烟这种对健康有害的商品上，违反了商标的禁用条款中商标不得夸大宣传并带有欺骗性的规定。卷烟厂商标注册申请被驳回后，也自动改换了名称。

又如中国专利代理（香港）有限公司，代理箭牌糖类有限公司于口香糖上申请注册“箭”牌商标，于1990 年12 月被商标局驳回。理由是香港康元海外投资有限公司在糖果类商品上已在先注册“ARROW”商标。“ARROW”中文译意为箭的意思，两个商标虽然文字不同但含义相同，同样构成了相同商标。而且“箭”牌商标指定商品为口香糖，“ARROW”商标指定为糖果，两者属于类似商品。因此，“箭”牌商标被予以驳回。

如果商标局认为申请注册商标的内容可以修正的，则向申请人发给《审查意见书》，申请人应在收到通知之日起15 天内予以修正。如果逾期仍不能修正的，商标局将发出《驳回通知书》，申请注册商标被予以驳回。申请人如果对商标局驳回申请不服，可以在收到驳回通知书15 天内，对商标局驳回的理由进行申辩或解释，向商标评审委员会申请复审。申请复审时，申请人应向商标评审委员会递送一份《驳回商标复审申请书》，同时附送原《商标注册申请书》，原商标图样十份，黑白墨稿一份和《驳回通知书》。

商标评审委员会经过复审做出终局裁定，一种是维持原驳回决议不变，一种是撤销原驳回决议，予以初审公告，复审决定要书面通知申请人。如某企业的申请注册商标上有“鸭头”图案，而申请注册商标的适用商品又是鸭肉制品。商标局以该商标图案为所使用商品的通用图形，违反商标法所规定的有关禁用条款为由，驳回该商标申请。申请人不服，向商标评审委员会提出申请复审，其理由是：该商标的图形是经艺术化的图案，不能被视为使用商品的通用图形。商标评审委员会经研究认为：该申请商标图案是一个鸭头，鸭嘴上叼一枝樱桃，鸭头只是其使用商品鸭子的一部分，商标整体表现形神相融，是具有显著特征的艺术化的图案，并非普通鸭子图形，并不违反“不得使用商品通用名称和图形”的禁用条款，所以做出终局裁定：申请人复审理由成立，准予初步审定公告。

又如某酒厂以“千杯少”为其生产的酒的商标申请注册，商标局认为“千杯少”使用在酒类商品上，夸大宣传了商品质量，违反《商标法》有关禁用条款：不得使用夸大宣传并带有欺骗性的商标，所以商标局对该商标注册申请予以驳回。该酒厂不服，向商标评审委员会提出复审申请，理由是：“千杯少”一词源于“酒逢知己千杯少，话不投机半句多”的俗语，不涉及酒的质量。商标评审委员会认为“千杯少”所直接出处“酒逢知己千杯少”一句的含义是：性格相投的知心朋友常在一起畅饮，次数再多也觉得少。其含义并不涉及酒的质量，只是对一种融洽气氛的概括描述，并无夸大宣传酒的质量之意。但将“千杯少”从整句中抽出，单独构成一个词组做为酒的商标，却往往导致消费者联想起因酒的质量好而喝的再多仍想喝的含义，从而起到刺激消费者购买的效果。因此，仍属夸大宣传的商标，违反商标禁用条款，复审申请予以驳回，维持商标局原判。

商标的异仪、异议裁定及异议裁定的复审

对于商标局初步审定井予以公告的商标，依照《商标法》第19 条的规定，自公告之日起3 个月内，任何人均可以提出异议。提出异议的人，可以是商标利益关系人，认为商标局初步审定的商标同自己已经注册商标或者审定公告在先的商标相同或相似，为保护自己的商标权益，要求商标局撤销这一初步审定公告商标。异议人也可以是第三者，如机关、团体和个人，认为审定公告的商标本身违反《商标法》规定的禁用条款，向商标局提出意见，要求撤销。但异议的提出不能超过公告发布起3 个月的期限，超过这一法定期限才提出的异议，商标局不再受理。如黑龙江省某市食品厂向商标局对“临海”牌雪糕商标提出异议，理由是“临海”牌雪糕与它已注册的“林海”牌冰淇淋商标读音相同，属相同商标，不能准其注册。商标局在审查这项异议过程中，发现异议是在“临海”牌雪糕商标初步审定公告后半年才提出的，尽管商标读音相同，雪糕与冰淇淋也是类似商品，但因其异议的提出已超出法律所规定的时限，因此决定不予受理，核准“临海”牌雪糕属于合法。该食品厂若想与自己所认定的“临海”侵权行为进行对抗，只能按注册商标“争议”的程序进行，向商标评审委员会提出“争议申请”。

对初步审定公告商标提出异议的异议人，应当向商标局送交《商标异议书》一式两份。异议书中应填写清楚被异议方的商标被刊登在哪一期《商标公告》上，以及其页码和初步审定号和提出异议的理由等。商标局收到异议书后，应将其中的副本交被异议人，被异议人应在接到通知之日起3O 天内予以答辩，限期内未提出答辩的，即视为弃权，异议程序照常进行。商标局听取申请人陈述的事实和理由，经调查核实后，作出异议成立或不成立的裁定，并以异议裁定书的形式通知异议有关当事人。异议成立的，撤销初步审定的商标，不予核准注册；异议不成立的，则核准初步审定的商标注册。被异议商标在异议裁定生效前就被核准注册的，该商标的注册公告无效。

这里举一个商标异议的案例。外国某公司对上海信谊药厂申请注册并予初审公告的“信谊SINE”商标提出异议，理由是与其在药品上在先注册的“SINEX”商标相似，“SINE”与“SINEX”相比只少一个X，而其主要部分一样，容易被消费者混淆。信谊药厂在商标局规定的答辩期内进行了答辩，认为：“信谊SINF”商标由中文“信谊”、英文“SINE”以及四周24 个小半圆组成的大圆圈图案共同构成，因此，这三者是该商标有机组成部分，而外国某公司使用的“SINEX”商标则纯粹由英文字母构成，与“信谊SINE”商标迥然不同。且虽然“SINE”与“SINEX”相比只少一个字母，但读音和含义都不同。总之，两商标不会造成混淆。商标局在研究了双方的理由和对实际情况进行了调查之后，裁定某公司对信谊商标提出的异议不能成立，商标局应核准注册“信谊SINE”商标。

异议人可以是任何人，包括机关、团体和个人，如某市商标包装装演设计公司设计人员对初审公告的“健身”牌拉力器的商标提出异议，认为该商标直接表示商品功能、用途、特点，违反商标法禁用条款，不能作为商标。商标局裁定异议成立，撤销其初审公告。

有关当事人（商标异议人或商标注册申请人）如果对商标异议之裁定不服，可以在收到异议裁定通知15 天之内，向商标评审委员会申请复审。申请复审时应当交送《商标异议复审申请书》正副本各一份，商标图样五张，由商标评审委员会做出终局裁定，并书面通知异议人和申请人，移交商标局办理。

如：华星实业公司于1991 年在洗衣粉商品上申请注册的“彩漂”商标经商标局初步审定并予公告。广州油脂化学工业公司在初步审定公告期间以“彩漂”是洗衣粉的通用名称为由向商标局提出异议。商标局裁定为，“彩漂”不是洗衣粉的通用名称和特征名称，亦不是常用广告语。所以异议人所提异议不能成立经商标局初步审定的“彩漂”商标准予注册。广州油脂化学工业公司提交《商标异议复审申请书》，对商标局关于“彩漂”的裁定不服，提出申请复审。

广州油脂化学工业公司异议复审理由主要是：“彩漂”洗衣粉表示产品配方中加以具有彩漂作用的漂白剂；“彩漂”是洗衣粉产品的功能与特性名称，直接表示了洗衣粉的功能与特性。且证明这种洗衣粉在国外也有生产。华星实业公司答辩的主要理由为：我国的科学文献中并无有关“彩漂”是洗衣粉产品的功能、特性的名称的记载。异议方所引用的国外资料也没有科学文献作为依据，轻工部尚未把“彩漂”作为洗衣粉的专用名词，世界通用商品目录也未见记载。国外市场见到“彩漂”也只是对产品的说明。故此，本公司可以将“彩漂”作为洗衣粉的商标申请注册。

商标评审委员会经查认为，“彩漂”是我国洗涤剂行业所生产的洗衣粉品种名称之一。如浓缩洗衣粉、加酶洗衣粉等，实际上己成为洗衣粉的一个专用名词。彩漂洗衣粉可把衣服洗得更加洁白艳丽，其主要原料为一种含氧漂白粉。

且被异议人称：“国外市场见到‘彩漂’只是对产品的说明。”这本身也证明了在国外市场也有这一品种的洗衣粉。在国内市场，天津、广州等城市都有厂家生产并销售。

所以说，“彩漂”是洗衣粉的品种名称之一，直接表示了本商品的功能及特点，不具有显著性。商标评审委员会在复审后决定，广州油脂化学工业公司对商标局“彩漂”商标异议裁定申请复审理由成立，经商标局初步审定的“彩漂”商标不予核准注册。

核准注册和发证公告

对于初审公告的商标，3 个月内无人提出异议，或者经裁定异议不成立的，即予核准注册。商标局对申请注册的商标核准注册的，应按地区、企业名称以及商标使用的文字图形等分别载入《商标注册簿》，并向申请人颁发《商标注册证》，而此《商标注册证》就是该企业在法律上获得该项商标独占使用权的证明；同时，刊登《商标公告》，以昭示公众不得侵犯其注册商标的商标权。

已经注册并使用注册商标的，应在使用时标明“注册商标”的字样，或便标明的，应当在商品包装或者说明书以及其他附着物上标明。若注册商标所有人遗失或毁损了《商标注册证》，应该申请补发注册证，否则，发生侵权纠纷时，会产生很多不必要的麻烦，并且今后商标注册的续展、转让商标权以及变更注册等都很难进行。申请补发《商标注册证》的，应向商标局交送《补发商标注册申请书》一份，商标图样五张。其中《商标注册证》遗失的，应在《商标公告》上刊登遗失声明，《商标注册证》破损的，应当将原破损的注册证交回商标局。

《商标注册证》注册人必须妥善保存，不得伪造或涂改。若有伪造或涂改行为的，其所在地工商行政管理机关可依情节对其处以2 万元以下的罚款，并收缴伪造或涂改了的《商标注册证》。

五、注册商标的争议和注册不当

我国《商标法》第27 条规定，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标核准之日起一年内，向商标评审委员会申请裁定，若超过一年的期限，商标评审委员会就不予受理。已公告的商标的专用权则不容任何人争议了。注册商标的争议，是指商标注册人对在后来注册的商标与其在同一种或者类似商品上注册在先的商标相同或者近似而发生的争议。但是，在核准注册前已经提出异议并经裁定的商标，不得再以相同理由和事实申请裁定。提出争议的范围，一般只限于公告的商标本身，而不能涉及由于商标引起的其他问题，更不得附带损害赔偿的请求。争议的请求，可以是对商标的全部撤销，也可以是商标的修改，还可以对商标使用在某个商品上加以限制。提出争议时，按照《商标法实施细则》第24 条规定，应将《商标争议裁定申请书》一式两份寄送商标评审委员会申请裁定，并附必要的证据。商标评审委员会通知有关当事人并限期提出答辩，在听取有关当事人答辩之后做出终局裁定。

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